生物医药领域虽然技术发展迅速,但相比于机械和电学领域,其技术效果可预见性差,必须通过实验研究才能确定相应的技术效果,某些极端情况下可能需要设计一系列的实验组合才能最终证实相关技术效果。
根据专利法第一条规定:“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展……”可见,专利法设立的目的是为了激发科研积极性,促进科学技术充分交流,形成良性的技术增长上升螺旋。
所以,申请人在提出专利申请的时候,不仅仅要想到获得专利保护以后所具备的技术垄断权利,还要考虑专利申请文件能否对行业性能良性的技术增长促进。换而言之,这也是专利权能否取得,已经取得的专利权是否能够经得起无效挑战的关键影响因素。通过提交优质的专利申请文件,将创新成果构成的技术贡献和最终想要取得的专利权相匹配。
同时,也应该注意到生物医药领域存在多种因素的限制影响,特别是必须注意临床应用中的生物毒性和安全风险等潜在风险问题。作为试验学科,生物技术领域可预见性低,对于生物毒性、安全风险,这些往往是缺乏相关专利申请经验的申请人容易犯错的地方。
生物医药领域专利申请的另一个主要问题则是,申请的充分公开和方案创造性之间的微妙关系,特别是叠加了生物医药领域技术方案所能够产生的技术效果预期性差的充分公开和创造性审查意见通知书。经常有申请人收到国知局发出的“技术效果无法准确/可靠预期,权利要求书(部分)方案不能够得到说明书支持(专利法第26.3款)”。
如果申请人主张从原理性层面分析答复,或者引用现有技术一般教材强调技术方案效果可预期,则又会落入方案相比于现有技术是容易想到,不具有创造性的问题(专利法第22.3款)。所以,很多发明人通常会进行主观异议/主观争辩中,虽然对于审查意见持有极大的不满,却只能给出主观的缺少具体证据的答辩,最终专利申请被驳回。
如果申请人注意到避免主观答辩,又会发现具体证据难以获得,因为原始申请文件中缺少相应记载,即使补充试验数据也会超出原始申请文件范围的,不符合专利法第33条。如果申请人尝试引用现有文献资料又会再次落入“自相矛盾”的境地,被审查员以申请人新引入的文献资料作为对比文件,否定专利申请的创造性。
例如,某申请人提出了一种全新的经过氨基酸序列编辑的蛋白质产品,在权利要求书中主张存在相应氨基酸编辑的方案都纳入专利保护。审查意见通知书指出蛋白质的活性和稳定性受到多种因素影响,既包括了氨基酸序列本身,也包括了氨基酸形成的肽链进行空间折叠的方式方法,本领域普通技术人员并不能直接推导确认申请人已经实验研究的具体蛋白质产品以外的其他类似蛋白质产物是否具有相同的技术效果。这种情况下,申请人无论是就原理方面进行答辩,还是补充实验数据都可能被审查员否定,最终往往难以获得理想的结果。
这反映出,生物医药领域专利审查员对于创造性评价趋向于具体化限制申请人保护范围。虽然,为了保护公众利益,避免申请人基于发明创造成果过分向外延伸,这种审查是有一定道理的。但对于技术创新主体的创新保护确实非常不利的,如果申请人想要获得理想的专利保护范围,就必须提供更多的实验数据资料。所以,申请人准备相关申请资料的要求是较高的,如果贸然提交专利申请,很有可能既无法获得专利保护,又公开了自身的技术方案。
当然,这并不意味着生物医药领域专利申请困难度超过其他领域,由于生命科学本身极其复杂,发明能够成功实施可预见性差,借助试验数据来验证本身是合理的。而且,现行的专利审查实践中,审查员通常本着相信申请人的原则认可试验数据的真实性和证明力,除非发现试验数据存在明显的足以质疑其真实性的缺陷。即便试验数据存在一些小瑕疵,只要申请人能够通过意见陈述合理的说明瑕疵产生的原因以及克服方法,审查员通常也会本着注重专利保护实质的态度去善意地接受申请人的解释说明,除非这种瑕疵是明显无法自洽的。
所以,生物医药领域的专利申请人在专利申请提交以前,应该充分审视自身的实验设计、实验方法、实验数据的科学性和严谨性,做到尽可能清楚、完整地记载,避免在创新方案实现的关键之处遗漏必要技术特征。尽可能少使用事后解释机会,在申请文件中一次提交全部的充分必要的实验数据,提高专利申请质量,加快专利审查效率。
对于申请文件中提交的实验数据材料,可以做适当的归纳概括,必要时可以直接提交原始的实验图谱数据,帮助审查员理解发明创造的实现原理。至于原始实验数据总量较大,不宜直接全部纳入的情况,即使进行了归纳概括处理,申请人还是应当保存好全部的实验资料,以备不时之需。
此外,生物医药领域大量发明创造采用的底层技术原理存在一定的相通性,还需要注意在实验规划中准备必要的对比实验,以便通过相应的实验数据证明发明创造方案对于本领域技术人员直接基于广泛的基础原理进行实践是无法取得完全相同的结果的,即证明实验效果不具有常规技术手段的一般预期性。
比如,CRISPR-Cas9用于基因编辑的原理已知,应用也较为常见的,但在具体的案例中使用其方式方法又会有一定的差异。审查员倾向于认为本领域普通技术人员有动机将CRISPR-Cas9基因编辑技术应用于生物医药技术领域的多种场景。但目前CRISPR-Cas9基因编辑技术并没有大规模的商用,其潜在的脱靶、错误编辑等问题,限制了该技术大范围推广应用。申请人提出的发明方案重点不仅仅在于将CRISPR-Cas9基因编辑技术应用于特定案例,更在于避免相关技术在特定案例中应用时可能的缺陷和不足。
相应的,发明人提出的创新方案并不是像审查员说的那样具有确定的成功预期,但这一切都需要申请人在原始申请文件中,特别是说明书中,记载必要的实验比较研究,通过相应的实验结果证实CRISPR-Cas9基因编辑技术应用存在的缺陷和不足,以及发明申请方案成功克服了相应不足。所以,申请人应当提前规划好实验设计和实验数据资料汇总,并将其纳入说明书中,以便于在审查过程中帮助审查员理解发明方案的创造性贡献所在。所以,作为试验型学科,生物医药技术领域相关专利申请在审查过程中不可避免的存在审查主观性较强的问题,审查员容易低估发明方案的创造型贡献,申请人提前做好实验规划和获得相应实验数据并写入说明书中,对于生物医药领域专利申请就显得更加重要。
总结,生物医药技术领域相比于机械、电学领域,技术效果可预见性差,权利要求书创造性认定依赖于试验数据,说明书提前规划充分必要的实验数据资料,不仅仅是技术方案充分公开的要求,更是专利申请整体创造性认定的关键所在。申请人在专利提交前,进行科学的完整的试验设计和实验结果验证,完成专利申请方案的整体科学逻辑闭环是相关专利申请文件撰写的重点。通过提前规划完成必要的试验数据资料,证明技术方案的结果创造性贡献价值,以及突显方案相比于一般性原理启示的技术难度,对于审查员高效、快速、准确的评价专利申请具有突出促进意义。