中药组合物专利是广大中医临床工作者可转化的专利类型的创新成果中接触最为密切的,经历过中国专利申请快速爆发阶段,现在中药领域发明专利审查越来越规范化和严格化,相应的中药组合物专利授权变得越发困难。
相比于其他领域申请而言,中药组合物授权难点主要是创造性的判断问题,因为其他领域通常可以通过直观的推理分析判断,或者通过明确的实验方法进行验证,进而在申请文件中清晰、无误的呈现出发明创造性。
但是,中药组合物由于其归属的传统中医药学科基础理论的复杂性,以及和部分独立于现代科学研究体系的特点,导致了中药组合物专利申请创造性判断原则不明确。如果,申请人在提交专利申请的时候往往未做充分准备,在专利申请实质审查的时候才发现缺少了支撑“创造性”所必要的材料,则中药组合物专利申请的审查意见答复会变得非常困难。
中药组合物配方的创制并不是简单的拍脑袋得到的,往往是发明人根据自己临床工作总结,以及传统古方、经典方剂、名家验方等作为基础,结合临床从医经验,进行替换或加减方改进得到的。发明人为了避免相应的配方给人容易想到印象,通常会倾向于回避配方原始创制的基础,只给出一个最终结果,这就进一步加剧了专利代理师和发明人之间的信息鸿沟,无法有效的进行发明过程重现,不能充分展现创造性贡献。
实际上,发明人对于古方、经典方、名家验方等改进,很多时候也是具有专利法规定的现代医学意义上的创造性的,是可以取得专利的。但如果发明人过度保留创制配方的发明过程,导致代理师未能清楚、准确的呈现发明过程,然后审查员在实质审查过程中,认为检索到的近似配方通过简单的常规技术手段替换,就可以得到发明人的申请方案,进而容易将发明人的独立创新贡献给忽视,得出不具有创造性的结论。
虽然传统中药组合物的按照一般的“三步法”进行创造性评价较为困难,但在发明人清楚给出中药组合物的改进基础,以及传统中医药理论进行创新改进思路,帮助审查员正确的认识请求保护的中药组合物配方相比于现有技术的创新贡献所在,突显出申请方案的“非显而易见性”,那么中药组合物配方取得发明专利授权的机会还是非常大的。
当然,也有可能发明人提出中药组合物配方的基础方并非最接近的现有技术,因此专利检索就非常重要了。通过专利检索找到最接近的现有技术,然后按照“三步法”重新划分区别技术特征,针对区别技术特征重新分析判断配方的创新贡献是什么。必要的情况下,设计补充实验进行验证,确保和现有技术划分的区别技术特征是清楚的,区别技术特征带来的技术效果是明确的,是具有“非显而易见性”的。
在判断中药组合物是否属于常规技术手段的简单替换,不仅要考虑替换的难易程度,更重要的是要去分析替换的组分对于配方整体的临床疗效的影响大小,是否会和配方中其他组分产生复合作用/协同作用。如果某一种组分在配方中会与另一种或几种成分发生协同作用,当其搭配应用的时候能够发挥新的功效,那么这味药材的替换应用就远远超出了其本身的功效作用的认知范畴,不再属于常规替换。
相反,如果替换的药材成分属于传统中医药理论中划分的同类药品,或者药理作用相似,如西洋参替换人参,半夏替换生姜,桂枝替换茯苓,远志替换细辛,阿胶替换熟地黄,桃仁替换当归,则会被本领域技术人员认为是容易想到的。
最后,如果中药组合物配方的成分和现有技术完全相同,也不一定就是容易想到的。传统中医药理论复杂玄妙,经典方剂中常常有组分完全相同,但因为各位药材剂量不同导致的整体功能主治完全变化的情况。如经典方剂“小承气汤”和“厚朴三物汤”,两者均采用大黄、枳实和厚朴,区别仅在于前者大黄:厚朴=2:1,后者大黄:厚朴=1:2,原料成分的配比刚好颠倒了一下。“小承气汤”在中医临床应用中主要是治疗热结阳明腑实证,而“厚朴三物汤”主要治疗气闭气滞便秘症,可见传统中药组合物的配方剂量对于实际能够治疗的病症影响极大,如果按照现代医学理论常常是难以解释的。因此,即使检索发现了完全相同的中药组合物配方,也不必马上放弃,深入研究分析两者配方组分用量差异的影响,正确的判断实际治疗功效作用的异同点,才能够做到准确判断,科学申报。
发两篇之前写的笔记文1/2。