专利审查中常见的不授予专利权的情况(二)

对发明创造授予专利权必须有利于推动其应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展。

从维护国家和社会利益的角度出发,对可授予专利权的发明创造的范围存在某些限制性规定。主要是规范性限制和排除性限制,包括发明创造的客体要求(A2)、社会公德/公共利益(A5)、特殊排除性的规定(A25)。

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#专利法第五条(违反社会道德)

专利法第5条第1款规定:违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不能被授予专利权。

这里需要注意几点,

1、违反法律是指全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立案程序制定和颁布的法律,不包括行政法规和规章。某些特殊的部门法规或规章有一些特殊规定,但并不能将这些部门法规或规章上升到法律同等的高度,进而限制发明创造技术的提出。例如,9798号无效决定的涉案专利“排气安全阀”(专利号02236237.1)在民用水锅炉设置排气安全阀,虽然《小型和常压热水锅炉安全监察规定》《特种设备安全监察条例》规定锅炉不得设置排气阀,但作为下位部门规章,不得作为法律评价。同时,无效决定指出上位的《安全生产法》并未规定锅炉不得设置排气安全阀,所以该专利没有违反国家法律规定。

2、专利申请的技术方案不得涉及赌博、色情、诈骗等违法犯罪的情况,国外部分地区或国家规定赌博合法,能够申请赌博器具相关的专利。中国法律规定赌博相关技术是违法的,《审查指南》明确的将其排除在专利申请范畴,因此相关的专利申请不可被批准。但采用相似技术的游戏娱乐产品是可以申请专利了,例如某种魔术麻将牌,仅仅作为娱乐用具,其具有专利申请可能性。

3、涉及违反社会公德或妨害公共利益的,主要需要注意某些涉及民族敏感话题的内容,不宜纳入专利申请材料。这一方面和商标申请相类似,对于涉及民族、宗教信仰等情况的商标文字或图案,不能取得商标权。

同样的,如果在专利申请材料中纳入部分涉及民族、宗教信仰的内容,则有可能严重影响专利权的取得。另外,2020年《审查指南》修订以后,删除了“人类胚胎干细胞及其制备方法,均属于专利法第五条第一款规定的不能授予专利权的发明”的规定。需要注意“处于各个形成和发育阶段的人体,包括人的生殖细胞、受精卵、胚胎及个体”,均属于专利法第5条第1款规定的不能被授予专利权的发明。《审查指南》修改后,规定人类胚胎干细胞不属于处于各个形成和发育阶段的人体。

对于胚胎干细胞培养技术,严格控制胚胎干细胞发育时间小于14天,是可以在一定范围内限制性的申报发明专利的。这和国内科学技术快速发展,涉及胚胎干细胞的研究技术发展迅速有关,国外对于胚胎干细胞的研究起步较早,布局专利较多。国内研究人员对于胚胎干细胞的研究越来越多,通过适当的放宽胚胎干细胞相关专利的申报,有利于促进学术界的研发,以及产业界对于新技术的投资推动作用。

再如涉及防盗装置中,采用一些极端伤害性的手段,可能造成不法侵害者人身安全的设计,也会被认为妨害公共利益,不符合专利法第5条规定。这一点需要从法律保护公民法益的角度来看,任何个人都没有实施私刑的权利,如果具有伤害性作用的防盗装置具有导致他人受伤的可能,则有滥用私刑的可能。虽然,盗窃犯在实施盗窃行为的时候,其法益不受保护,但也必须限制在合理的范围内,相比于财产保护需要,公民的生命健康法益是具有更高优先级的。

4、中药材毒性、食品、饲料等涉及食物的毒性原料应用及添加比例

例如说中药材马兜铃具有一定毒性,应用比例应当严格控制,如果超出药监局规定的安全范围, 则相应的专利申请可能因为违反专利法第5条被驳回。对于中药材原料的毒副作用,重要参考如《中华人民共和国药典》《中药大辞典》等书籍。

类似于中药组合物的情况是食品和饲料领域。添加剂应用需要符合相应的食品安全法规要求,如果食品中添加应用甘氨酸是合法的添加剂,其限定添加用量为1-3‰,根据不同的食品类型准许使用量有所差异,如果向植物蛋白饮料中添加3‰(限量1‰),则会违反GB2760《食品安全国家标准——食品添加剂使用标准》,相应的审查中可能会被审查员认定成不符合食品安全法规,违反专利法第5条规定,进而予以驳回。

同样的,饲料中应用的营养添加剂、维生素等均具有相应的国标规范,如果饲料中添加应用的相应成分的时候,用量超过规范限定范围,那么审查员就可能以违反专利法第5条被驳回申请。例如,中华人民共和国农业部公告 第1224号(发布时间:2009年06月18日)饲料添加剂安全使用规范中限定“仔猪(≤25 kg)配合饲料中锌元素的最高限量为110 mg/kg(以锌元素计)。”如果将仔猪饲料添加应用锌元素含量超过此数值,需要单独在标签显著位置说明,且不得超过1600 mg/kg。如果超过添加用量范围,则属于超量使用饲料添加剂的情况,属于违反强制性法规的情况,可能危害公共健康。

因此,在涉及中药材组合物、食品、饲料原料等领域的时候,发明人不仅需要关注专利申请方案的新创性布局规划,还应当注意审核配方比例,特别是关键成分添加用量的范围是否符合规范要求,对于不符合规范要求的要及时改正。作为代理师则需要及时提醒发明人审核相关配比及用量范围是否符合规范,条件允许的还可以查询资料提醒发明人恰当的修改方式,或者在说明书中进行多层次的布局规划,以确保专利申请具有更多答复调整的可能性。

发布者

陈明龙

从业10+年的专利代理师、知识产权师,这里是陈明龙的私人网站,主要记录一些知识产权相关的学习笔记、工作经验总结、知产热点时事分析等。